Utredningen innehåller ställningstaganden i flera olika frågor där jag i och för sig hade kunnat anmäla en avvikande uppfattning. Jag tror exempelvis inte att det finns något trängande behov av att reformera
Läs hela yttrandet
23 kap. brottsbalken med hänsyn till de samhällsproblem som adresseras i utredningens bakgrundskapitel. De problem för rättstillämpningen som tas upp i betänkandets bakgrundskapitel har enligt min uppfattning inte sin grund i utformningen av reglerna i 23 kap. utan handlar om andra saker, främst bevissvårigheter.
I det yttrande som följer tar jag upp frågor där jag har särskilda påpekanden vad gäller den rättsdogmatiska utformningen av den föreslagna lagtexten. Det gäller några punkter där jag trots intensiva – och mycket konstruktiva – diskussioner med utredare, sekreterare och övriga experter inte har lyckats instämma med förslagen till lagtext. Jag vill betona att det är fråga om några huvudpunkter och att jag – om tiden hade räckt till, mer om detta strax nedan – hade kunnat ta upp flera ytterligare aspekter i stort och smått.
Inledningsvis vill jag dock säga något om förutsättningarna för arbetet i utredningen.
Reglerna i 23 kap. brottsbalken gäller generellt och påverkar alla eller i vart fall de flesta övriga brottstyper. Reglerna utvidgar det straffrättsliga ansvaret på ett betydelsefullt sätt. Det så kallade kriminaliserade området är betydligt större än vad de olika brottstyperna lästa tillsammans ger intryck av. I själva verket markerar 23 kap. gränserna för ansvarets utsträckning. Det är med andra ord fråga om regler av stor principiell betydelse. Man kan därutöver med fog hävda att dessa regler är de lagtekniskt mest komplicerade i brottsbalken. De består av rekvisit som balanseras mot varandra på ett intrikat sätt. Det har blivit en klyscha att straffrätten är en väv där man inte kan dra i en enskild tråd utan att rispa upp helheten. I fråga om 23 kap. ligger det dock mycket sanning i ett sådant påstående.
Det strax ovan sagda innebär att det har funnits en mycket stor mängd synnerligen invecklade och principiellt avgörande frågor att ta ställning till för utredningen. Trots det har utredningen i praktiken haft litet mindre än ett år på sig att slutföra sitt arbete. Det gör att många av de svåra frågor som hanteras i betänkandet har hanterats mycket snabbt. Dessa förutsättningar har varit utmanande för utredare och sekreterare, men också för oss experter. Vissa frågor – som exempelvis den nya regleringen av medverkansläran, en reform som naturligtvis är helt avgörande för utformningen av den svenska straffrätten i dess helhet – har bara berörts helt flyktigt i expertgruppen. Det gör att man som expert inte har haft möjlighet att begrunda förslagen så ingående som man hade behövt göra för att kunna fullgöra sitt uppdrag på ett rimligt sätt. Att så har skett är ingenting som utredare eller sekreterare kan lastas för. Problemet är i stället själva idén att genomföra en utredning av det här slaget så snabbt. De frågor som hanteras i betänkandet är knappast akuta. Däremot finns det en stor risk att en allt för hastig översyn kan leda till stora problem i rätts- tillämpningen för mycket lång tid framöver.
Att utarbeta ett genomtänkt underlag för en reform av hela 23 kap. på mindre än ett år är, skulle jag vilja påstå, en omöjlig uppgift. Det är bekymmersamt att regeringen inte tar vare sig beredningskravet i
7 kap. regeringsformen eller de centrala frågorna i straffrätten på större allvar. Jag vill betona det bristfälliga i den korta utredningstiden mycket starkt. Att utredningen har fått så kort tid på sig att genomföra sitt uppdrag kan enligt min uppfattning inte betecknas som annat än oseriöst.
Att frågorna är invecklade märks inte minst av att lagrummen i
23 kap. är mycket omfattande. Det är en grannlaga uppgift att formulera alla hänsyn på ett sätt som samtidigt gör lagtexten läsbar. Reglerna i förslagen är enligt min uppfattning mer komplicerade än vad som är fallet enligt nu gällande rätt. Exempelvis innehåller förslaget nästan dubbelt så många ord som den nu gällande lagtexten.
Med detta sagt övergår jag nu till att kommentera några huvudpunkter i förslagen till lagtext.
Att utföra gärningen och att dömas som gärningsman
Den nuvarande regeln i 23 kap. 4 § bygger på att etiketteringen i fråga om olika ansvarsformer inte har någon avgörande betydelse. Bestämmelsen ger stor flexibilitet i fråga om att döma en viss medverkande i gärningsmannaskap eller för anstiftan till, eller främjande av, brott. Att så är fallet kan föras tillbaka på förarbetena till bestämmelsen, som är från 1940-talet (SOU 1944:69). Straffrättskommittén, som utformade dessa förarbeten, hade låtit sig influeras av ett vid den tiden inflytelserikt synsätt, vars företrädare hävdade att man – med hänsyn till en viss uppfattning om kausalitetsläran – inte kan göra någon artskillnad mellan olika ansvarsformer. Alla som har medverkat till ett brott har nämligen, enligt detta synsätt, bidragit kausalt till brottets tillkomst. Därför, menade Straffrättskommittén, skulle inte heller bestämmelsen om medverkan till brott bygga på en sådan artskillnad.
De bestämmelser om gärningsmannaskap (i dess olika former) och främjande av brott som föreslås i det nu aktuella betänkandet kan dock sägas bygga på att det råder just en artskillnad mellan olika ansvarsformer. Om så inte vore fallet skulle det inte vara meningsfullt att reglera de olika ansvarsformerna var för sig i olika lagrum. I den föreslagna 23 kap. 1 § regleras gärningsmannaskap, medan främjande
– i formerna anstiftan och medhjälp – regleras i den föreslagna 23 kap.
2 §. Artskillnaden består i att gärningsmannaskap innebär att man (ensam, genom annan eller i samverkan med andra) utför gärningen, medan anstiftan och medhjälp bygger på att man tvärtom främjar densamma. Denna artskillnad är klar och tydlig.
Den klara och tydliga åtskillnaden mellan olika ansvarsformer upprätthålls emellertid inte i förslaget. I den föreslagna 23 kap. 1 § andra stycket föreslås nämligen att också en person som inte har utfört gärningen ska dömas som gärningsman om vederbörande i väsentlig mån har främjat en gärning som har utförts av någon annan. Det innebär alltså att man kan vara att döma som gärningsman också ifall då man inte har utfört gärningen. Det hela kommer i stället an på hur mycket man har främjat den gärning som utförs i gärningsmannaskap av någon eller några andra. Därmed görs skillnaden mellan gärningsmannaskap och främjande till en gradskillnad snarare än till en artskillnad, trots att bestämmelserna i övrigt är uppbyggda på artskillnaden. Jag menar att förslaget i denna del skulle göra rättsläget onödigt komplicerat. Jag är därutöver övertygad om att förslaget kommer att leda till svårigheter i rättstillämpningen.
Oklarheterna uppstår på grund av att det blir besvärligt att förklara vad skillnaden egentligen är mellan de fall som faller in under den föreslagna 23 kap. 1 § andra stycket och den föreslagna 23 kap. 2 §. Ett främjande som har bidragit i ”väsentlig mån” ska inte bedömas som främjande utan som gärningsmannaskap. Men varför? Vilka fall är den föreslagna 23 kap. 1 § andra stycket tänkta att träffa? Klart är att anstiftan till brott ska bedömas enligt 23 kap. 2 § och alltså inte omfattas av regeln i 1 § andra stycket. Anstiftan innebär – vilket också framgår av både nuvarande och föreslagen lagtext – att någon förmås att göra något i gärningsmannaskap. Jag har svårt att se att ett främjande skulle kunna vara mer kvalificerat än så. Detta synsätt stärks av att anstiftan enligt lagtexten konsumerar medhjälp och alltså är mer kvalificerad än sådan. Men anstiftan är anstiftan och ska bedömas enligt den särskilda regel som gäller för denna ansvarsform. För att den föreslagna lagtexten ska gå ihop logiskt måste det alltså finnas fall av främjande som inte kan betecknas som anstiftan men som ändå innebär att främjandet har varit så kvalificerat att det ska bedömas som gärningsmannaskap, som dock i sin tur är mer kvalificerat än anstiftan. Det är inte lätt att tänka ut vilket konkret fall som skulle passa in under en sådan beskrivning.
Jag kan med hänsyn till det just sagda inte se vad man vinner på att införa den dogmatiska svängdörr mellan gärningsmannaskap och främjande som föreslås genom 23 kap. 1 § andra stycket. Behovet – om det finns – av en sådan svängdörr kan inte vara stort. Personligen kan jag inte komma på ens ett hypotetiskt fall där regeln skulle vara nödvändig. Priset i form av oklarheter i rättsläget är emellertid tveklöst högt.
Den föreslagna ordningen är en konsekvens av att det i nuvarande
23 kap. 4 § anses finnas en möjlighet att ”anse” någon vara gärningsman trots att vederbörande inte är det. Jag har i ett annat sammanhang argumenterat för att detta synsätt – som måste betraktas som vedertaget både i doktrin och praxis – bygger på en övertolkning av vissa uttalanden i Straffrättskommitténs förarbeten, och därutöver leder till dogmatisk oreda. Jag har också hävdat att man också enligt dagens ordning egentligen klarar sig bra utan den rättsdogmatiska trollkonst som det innebär att ”anse” vissa vara gärningsmän trots att de i en annan – av någon anledning betraktad som mer grundläggande – bemärkelse egentligen inte ”är” det. Jag upprepar inte de argumenten här utan hänvisar till min bok Gärningsmannaskap vid fleras deltagande i brott (2016) avs. 5.4. (Sammanfattningsvis kan man dock säga att jag tror att det inte finns några argument för att någon ska ”anses” vara gärningsman som inte samtidigt är argument för att samma person har ”utfört gärningen”.) Jag menar emellertid att det jag tidigare har framfört i denna sak går att hävda med ännu större emfas i fråga om de förslag som ges i betänkandet. Att så är fallet beror på två saker.
För det första bygger de föreslagna reglerna som nämnts på att man gör en artskillnad mellan olika ansvarsformer på ett helt annat sätt än vad som är fallet i nuvarande 23 kap. 4 §. Det finns därför större anledning att vara noga med distinktionerna än vad som är fallet med nuvarande regler. Man kan inte ha ett system som är både tydligt och flexibelt, utan man måste välja väg. I nuvarande 23 kap. 4 § prioriteras flexibiliteten. Inte minst av legalitetsskäl är det enligt min uppfattning rätt att i stället prioritera tydlighet i de nya reglerna. Men denna tydlighet går om intet om den inte genomförs fullt ut.
För det andra regleras, till skillnad från i nuvarande 23 kap. 4 §, i förslaget ansvarsformerna medelbart gärningsmannaskap (”genom någon annan”) och medgärningsmannaskap (”i samverkan”). Det gör att behovet av en ventil för de fall där någon som kontrollerat ett förlopp men inte handgripligen har uppfyllt rekvisiten i ett straffbud minskar betydligt i jämförelse med dagens regelverk. Jag menar att alla de fall där någon har ”främjat i väsentlig mån” kommer att fångas av någon av de olika fallen av gärningsmannaskap som regleras i den föreslagna 23 kap. 1 § första stycket.
Det kan i sammanhanget tilläggas att det varken i tysk eller finsk rätt – där olika former av gärningsmannaskap regleras i särskilda bestämmelser, vilket delvis har inspirerat till förslagen i betänkandet – finns någon motsvarighet till ”utvidgat gärningsmannaskap”. Inte heller verkar man i doktrinen i dessa länder se ett behov av en sådan konstruktion.
Sammanfattningsvis menar jag alltså att alla tänkbara fall kommer att kunna bedömas på ett adekvat sätt genom de föreslagna reglerna i 23 kap. 1 § första stycket respektive 23 kap. 2 §. Om man stannar vid att genomföra dessa förändringar kommer systemet att bli tydligare och mer lättillämpat än vad som är fallet i dag, utan att något går förlorat i fråga om precision. Dessa förändringar bör därför enligt min uppfattning genomföras. Den föreslagna regeln i 23 kap. 1 § andra stycket skulle enligt min mening emellertid vara destruktiv i legalitetshänseende.
Avgränsningen av ansvaret för förberedelse till brott
Den föreslagna bestämmelsen i 23 kap. 7 § innebär en mycket betydande utvidgning av ansvaret för förberedelse till brott. En sådan utvidgning är också i enlighet med utredningens direktiv. Enligt min uppfattning kan det emellertid ifrågasättas om avgränsningen av ansvaret enligt den föreslagna bestämmelsen verkligen sker på ett ändamålsenligt sätt.
Utvidgningen av ansvaret genomförs på tre olika sätt. Dels utvidgas hjälpmedelsbegreppet (den föreslagna 23 kap. 7 § första stycket 1 och 3), dels kriminaliseras under vissa förutsättningar det som brukar kallas ”förberedelse till förberedelse” (den föreslagna 23 kap. 7 § första stycket 4), dels förändras farerekvisitet (den föreslagna 23 kap. 7 § tredje stycket).
Den gällande regeln om förberedelse till brott i 23 kap. 2 § bygger på att en så kallad förberedelsegärning har utförts. En sådan kan antingen bestå av förmedling av det som brukar kallas förlag/vederlag för brott, eller någon form av befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid brott. I den föreslagna förberedelsebestämmelsen i 23 kap. 7 § är regleringen av förlag/vederlag i allt väsentligt densamma som enligt gällande rätt. När det kommer till hjälpmedel sker dock som nämnts en utvidgning av straffansvaret. Jag kommer i det följande att koncentrera mina kommentarer till den frågan.
Den föreslagna bestämmelsens första punkt motsvarar i allt väsentligt dagens hjälpmedelsfall av förberedelse, utom i ett avseende. Där det i dag krävs att hjälpmedlet ska vara ”särskilt ägnat” att användas vid brott ska det enligt förslaget räcka med att hjälpmedlet är ”ägnat” att användas på samma sätt. Samma sak gäller den föreslagna andra punkten, som handlar om kartläggning och rekognoscering. Kvalificeringen ”särskilt” finns alltså inte med i förslaget. Förändringen ser möjligen liten ut på pappret, men den får mycket stora konsekvenser för ansvarets omfattning.
Att något är ”särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid brott” brukar i doktrin och praxis beskrivas som att saken med hänsyn till sin beskaffenhet är av någorlunda central betydelse för brottets genomförande (se exempelvis NJA 2018 s. 512). Det ska vara fråga om en sak som i sig själv syftar till att användas som hjälpmedel vid brott. Ett skolexempel är ett skjutvapen som innehas illegalt. Men också mer vardagliga föremål kan vara särskilt ägnade att användas som hjälpmedel vid brott, under förutsättning att de är en del i en samling av föremål som sammantagen utgör ett sådant hjälpmedel.
Lokutionen ”ägnat att” förekommer på rätt många ställen i strafflagstiftningen. Något visst är ”ägnat att” leda till något annat om det ”typiskt sett duger till att” åstadkomma detta andra. I den föreslagna bestämmelsen ska det alltså vara fråga om ett föremål som typiskt sett duger till att användas som hjälpmedel vid brott. Vad är det då för föremål som typiskt sett duger till att användas som hjälpmedel vid brott? Det beror såklart i hög grad på vilket brott det är fråga om. Men tänker man närmare på saken inser man att nästan vad som helst typiskt sett duger till att användas som hjälpmedel vid brott.
Att så är fallet visar sig redan om man tänker på ett mycket allvarligt brott, som mord. Det går att ”beröva annan livet” med hjälp av lite allt möjligt. Jag skulle vilja gå så långt som att påstå att det nog är ganska få föremål som inte typiskt sett duger till att döda någon med. Man behöver inte läsa särskilt många rättsfall innan man inser att till exempel de egna händerna ofta verkar vara fullt tillräckliga.
Utöver detta bör man dock betänka att förberedelse är kriminaliserat också i fråga om en rätt stor mängd brottstyper som inte är på långa vägar så allvarliga som mord. Jag menar att förslaget leder till att det blir mycket svårt att på förhand avgöra vad som är kriminaliserat och vad som inte är det.
Följande exempel kan illustrera det sagda. (Många andra liknande exempel hade kunnat anföras som illustration av att det blir svårt att förstå hur det straffrättsliga ansvarets omfattning är tänkt att avgränsas.) Ett brott som är kriminaliserat på förberedelsestadiet är narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen. Ett sådant brott kan exempelvis bestå i innehav av narkotika. Ett sätt att skaffa sig innehav av narkotika är att köpa den. Kontanter duger typiskt sett till att köpa narkotika. Är kontanter ägnade att användas som hjälpmedel vid narkotikabrott? Jag har svårt att se att de inte skulle vara det. Tvärtom finns det väl knappast något som lämpar sig bättre för inköp av narkotika än just kontanter. Man kan mot denna bakgrund tänka sig följande. A har kontanter i sin plånbok. Plötsligt får A en ingivelse att hen någon gång i framtiden ska köpa narkotika. Om man ska ta den föreslagna lagtexten på orden måste man dra slutsatsen att kontanterna i samma ögonblick som A får sin ingivelse blir till ett hjälpmedel ägnat att användas vid brott. Hjälpmedlet innehas av A. A ska med de föreslagna reglerna således dömas för förberedelse till narkotikabrott.
I betänkandet betonas att tankar inte är kriminaliserade. Tvärtom måste dessa enligt betänkandet materialiseras i en gärning för att vara straffvärda. Denna princip har djupa rötter, ända tillbaka till den romerska rätten (cogitationis poenam nemo patitur). Men med den föreslagna bestämmelsen blir ett påståendet om att tankar inte är kriminaliserade rätt innehållslöst. I exemplet har A:s tankar i en viss bemärkelse materialiserats i en gärning, nämligen innehav av kontanter. Samtidigt är det bara A:s tanke som omvandlar dessa kontanter till att bli hjälpmedel ägnade att användas vid brott. Det är utan tvekan just tanken som blir avgörande för att ett brott har förövats i exemplet. Talet om att tankar inte ska vara kriminaliserade ekar enligt min uppfattning ganska tomt i ljuset av exemplet med A.
Det är naturligtvis en politisk fråga hur vidsträckt man vill att det straffrättsliga ansvaret ska vara. Personligen anser jag att den tyske straffrättsprofessorn Günther Jakobs har en god poäng när han säger att straffrätten i en demokrati bör respektera tankefriheten och bara ingripa när en persons tankar har tagit sig uttryck i en gärning som är klandervärd. Jag menar att det inte är klandervärt att ha kontanter i plånboken, oavsett vad man har tänkt använda dessa kontanter till. Först när kontanterna har omsatts till något som i sig utgör en fara för brott – exempelvis överlämnats som betalning för att någon ska utföra brott eller genom inköp av utrustning som är särskilt ägnad att användas vid brott – bör samhället ingripa.
Två invändningar kan resas mot resonemangen strax ovan. För det första är det typiskt sett svårt att bevisa vilka tankar A har i fråga om vad hen ska göra med sina kontanter. För det andra framgår i den föreslagna 23 kap. 7 § femte stycket att man inte ska döma till ansvar om gärningen är mindre allvarlig. Vad gäller dessa motargument kan följande framhållas. Jag menar i fråga om det första argumentet att det är olämpligt att låta rena bevisfrågor bli bestämmande för det straffrättsliga ansvarets utsträckning. Straffrätten är inte bara något som ska tillämpas i praktiken, utan den har också betydelse som uttryck för ett samhälles normer. Ansvaret bör därför avgränsas till det som är straffvärt, och inte bestämmas med hänsyn till vad som kan bevisas. Vad gäller det andra argumentet menar jag att det ur legalitetshänseende bör vara tydligt var ansvaret börjar och slutar. Att låta den i sammanhanget avgörande distinktionen mellan straffbart och icke straffbart bestämmas utifrån den påtagligt vaga regeln om ”ringa fall” är enligt min uppfattning inte ändamålsenligt.
Även den som inte delar min uppfattning i fråga om hur omfattande det straffrättsliga ansvaret rimligen bör vara, har ett intresse av att detta ansvar avgränsas på ett sätt som går att förutse och bedöma. Jag menar att det blir mycket svårt att göra det i fråga om förberedelse till brott om utredningens förslag blir till lagstiftning. Regler som har suddiga konturer riskerar att bli både svårtillämpade och ineffektiva.
Underlåtenhet att avslöja brott och fara för en själv och andra
Dagens reglering av underlåtenhet att avslöja brott i 23 kap. 6 § förutsätter för sin tillämpning att brottet kan avslöjas eller förhindras utan fara för den handlande eller för någon annan. Denna ansvarsförutsättning är inte med i betänkandets förslag. I stället sägs i den föreslagna 23 kap. 9 § fjärde stycket 3 att ansvar förutsätter att brottet kan avslöjas eller förhindras utan omedelbar fara för att den handlande utsätts för våld. Denna bestämmelse kan jämföras med den nu gällande bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 §. Man kan säga att ansvar för underlåtenhet att avslöja brott förutsätter att det inte är fråga om en viss form av nödsituation, nämligen en sådan där det föreligger omedelbar fara för att den handlande utsätts för våld.
Bakgrunden till den föreslagna förändringen av den nu gällande
23 kap. 6 § i det just beskrivna hänseendet är att dagens regel ibland inte går att tillämpa. Det verkar helt enkelt vara så att det endast sällan är möjligt att avslöja ett pågående brott utan fara sig själv eller andra. I fall som rör organiserad brottslighet framstår detta problem som särskilt påtagligt.
Enligt min uppfattning är det problem som uppstår om man i stället tar bort den nuvarande ansvarsförutsättningen dock betydligt större än det som man löser med samma manöver. Den som hamnar i en situation där denne har möjlighet att avslöja eller anmäla brott på det sätt som krävs för regelns tillämplighet i övrigt kan komma att försättas i en mycket svår sits. Om brottet inte avslöjas/anmäls leder det till straffrättsligt ansvar, men om personen tar sitt ansvar och avslöjar/anmäler kan vederbörande – eller andra – i stället komma att utsättas för fara. Jag menar att statens intresse av att brott anmäls väger mindre tungt än den enskildes intresse av att inte utsätta sig själv eller andra för fara. Den som utsätts för sådan fara och inte anmäler har inte gjort något som är klandervärt. Tvärtom anser jag att var och en som hamnar i en sådan situation gör rätt i att avstå från att anmäla. Det är inte rimligt att den enskilde själv ska bära kostnaden för statens misslyckande i fråga om att skydda sina medborgare från brott. Den kostnaden bör bäras av staten själv.