Förbättrad konkurrens i offentlig och privat verksamhet

Nytt konkurrensverktyg för väl fungerande marknader

Den första delen av utredningsuppdraget har bestått i att analysera och bedöma behovet av ett nytt, bredare konkurrensverktyg, som skulle göra det möjligt för Konkurrensverket att rikta åtgärder mot marknader eller branscher, i stället för enbart mot enskilda företag. Med förebild i den Europeiska unionens (EU) konkurrensregler

är den svenska konkurrenslagen (2008:539) inriktad på att motverka ageranden som kan skada en effektiv konkurrens, nämligen konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, företags missbruk av dominerande ställning och förhandsprövning och eventuellt förbud mot vissa företagskoncentrationer. Dessutom finns i konkurrenslagen regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som gäller offentligt kontrollerade företag. Konkurrensreglerna är alltså inriktade på att stävja enskilda företags konkurrensskadliga beteende, men det saknas befogenhet för Konkurrensverket att besluta om konkurrensfrämjande åtgärder som avser marknaders funktionssätt.

Följande exempel hämtat från bolånemarknaden kan åskådliggöra varför en ny befogenhet att vidta konkurrensfrämjande åtgärder för Konkurrensverket skulle kunna leda till ett skärpt konkurrenstryck på företagen och förbättringar för konsumenterna.

Om det upplevs som svårt för kunder att flytta sina bolån till en annan långivare försämras konkurrensen på bolånemarknaden. Ett led i att flytta sitt bolån är att kundens så kallade amorteringsunderlag skickas till den nya långivaren. Amorteringsunderlagen kan skickas elektroniskt, men vissa bolåneföretag har ansett sig kunna skicka amorteringsunderlag endast per post eller kunna överlämna dem i pappersform vid ett fysiskt möte. Många bolånekunder har därför varit hänvisade till en delvis manuell process som tagit flera dagar, trots att en snabbare hantering varit tekniskt möjlig. Den ansvariga tillsynsmyndigheten Finansinspektionen meddelade år 2023 en föreskrift om enklare och snabbare hantering av amorteringsunderlag. Sedan föreskriften infördes måste samtliga bolånegivare kunna tillhandahålla kundens amorteringsunderlag digitalt och skyndsamt.

Exemplet med amorteringsunderlagen är hämtat från marknaden för finansiella tjänster, som är en särreglerad marknad med en särskild tillsynsmyndighet som har befogenhet att utfärda bindande föreskrifter, men kan ändå tjäna som ett konkret exempel.

Konkurrensverket saknar alltså i dag möjlighet att rikta ett konkurrensfrämjande åläggande till samtliga företag på en viss marknad. Av nuvarande regler följer att förbuden i konkurrenslagen enbart kan tillämpas efter det att ett konkurrensbegränsande förfarande har inletts eller åtminstone aviserats. Det innebär att de konkurrensrättsliga förbuden inte kan tillämpas för att reglera framtida förfaranden. Det finns i dag begränsade möjligheter för Konkurrensverket att rikta beteendemässiga eller strukturella ålägganden mot företag som är framåtsyftande, utan åläggandena kan enbart syfta till att undanröja en specifik överträdelse. Det saknas också en möjlighet för Konkurrensverket att närmare ange vilka åtgärder ett företag ska vidta för att upphöra med ett förfarande som konstaterats strida mot något av förbuden i konkurrenslagen eller Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Dessutom gäller att utredningar om överträdelser av konkurrensreglerna enbart omfattar de företag som misstänks ha gjort sig skyldiga till en överträdelse, men det saknas en möjlighet att ta ett helhetsgrepp avseende en viss marknad. I fråga om företagskoncentrationer möjliggör koncentrationskontrollen i dag inte åtgärder som rör konkurrensen i stort på den aktuella marknaden.

Enligt utredningens bedömning finns det konkurrensproblem på svenska marknader som inte kan åtgärdas effektivt med stöd av dagens regler. Utredningens slutsats är därför att nuvarande konkurrensregler bör kompletteras med möjligheter för Konkurrensverket att besluta om framåtsyftande och konkurrensfrämjande åtgärder som ett komplement till befintliga konkurrensregler och annan lagstiftning.

Flera länder i Sveriges omedelbara närområde, som Danmark, Norge, Island och Tyskland har alla infört liknande konkurrensverktyg för bättre fungerande marknader. Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (Förenade kungariket) har med goda erfarenheter haft ett sådant konkurrensverktyg i sin nuvarande form sedan början av 2000-talet.

Det viktigaste skälet för Sverige att införa liknande regler som flera av våra grannländer redan har beslutat om är att det skulle kunna leda till förbättrad konkurrens på svenska marknader. Det vore även ett sätt att möta nya utmaningar för konkurrensen som kan uppstå exempelvis på digitala marknader eller att åtgärda problem på marknader som länge dragits med otillräcklig konkurrens på grund av strukturella brister. Utredningen innehåller en genomgång av forskningsläget avseende hur väl konkurrensen fungerar internationellt och i Sverige. Det finns stöd för att koncentrationsnivåerna på konsumentmarknader i Sverige är relativt höga vid en internationell jämförelse. Inom forskningen betonas också vikten av en effektiv konkurrenstillsyn och ändamålsenliga befogenheter för konkurrensmyndigheter.

De föreslagna reglerna är tänkta att fungera på följande sätt. Baserad på den kännedom Konkurrensverket har om förhållandena på en eller flera marknader tar verket ställning till om det finns hinder för en effektiv konkurrens på de aktuella marknaderna. Konkurrensverket ska också ta ställning till om konkurrensfrämjande åtgärder som verket kan besluta om vore ändamålsenliga i det aktuella fallet.

På grundval av sina överväganden offentliggör verket sin intention att rikta konkurrensfrämjande åtgärder mot företag på de aktuella marknaderna samt anger vilka hinder för konkurrensen som åtgärderna syftar till att undanröja. Mellan offentliggörandet av de åtgärder Konkurrensverket planerar att vidta och det faktiska beslutet om åtgärder får det förflyta högst 18 månader, med möjlighet till ytterligare sex månaders förlängning. Konkurrensverket får också godta åtaganden från företag i stället för att själv utforma åtgärderna.

Innan Konkurrensverket har rätt att meddela beslut riktade mot företag, måste verket göra ett utkast till beslut allmänt tillgängligt för samråd. Samrådet ska hållas brett och omfatta bland annat de berörda företagen, andra marknadsaktörer eller intresseorganisationer och relevanta myndigheter.

De ålägganden som Konkurrensverket ska kunna besluta om får både vara inriktade på företags beteenden på marknaden, och vara av strukturell art. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för företaget. Utredningens bedömning är att förslagen är väl förenliga med såväl Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), som med all unionsrätt.

Konkurrensverket föreslås få beslutanderätt i fråga om den nya befogenheten att besluta om åtgärder för att främja en effektiv konkurrens. Verket ska vidare kunna godta åtaganden från företag, kunna ompröva beslut vid behov, besluta om utredningsskadeavgift i vissa fall, samt kunna besluta att förena vissa beslut med vite. Konkurrensverkets beslut i dessa frågor får överklagas till patent- och marknadsdomstolarna.

Informationsplikt vid företagskoncentrationer

I den andra delen av utredningsuppdraget har ingått att överväga införandet av en ny informationsplikt, utöver den nuvarande anmälningsplikten i samband med företagskoncentrationer.

En företagskoncentration uppstår exempelvis när två självständiga företag slås samman till ett. Därigenom minskar antalet konkurrerande företag på en given marknad och det kan leda till sämre konkurrens. De svenska reglerna har utformats med EU:s regler om företagskoncentrationer som förebild. Konkurrenslagen innehåller bestämmelser som medför att vissa företag måste anmäla en planerad företagskoncentration till Konkurrensverket innan den får genomföras. Konkurrensverket får därigenom möjlighet att ta ställning till företagskoncentrationens eventuellt negativa effekter på konkurrensen. Verket har möjlighet att förbjuda företagskoncentrationer som bedöms vara skadliga för konkurrensen. Ett sådant beslut kan efter överklagande prövas i domstol.

Med nuvarande regler gäller anmälningsplikten relativt stora företag, nämligen koncentrationer där de berörda företagen under föregående räkenskapsår i Sverige har haft en omsättning som överstiger en miljard kronor och minst två av företagen har haft en omsättning som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen. Om företagen har haft en omsättning som överstiger en miljard kronor, men där minst två av företagen inte har haft en omsättning som överstiger 200 miljoner kronor, får Konkurrensverket ålägga en part i koncentrationen att anmäla den om det finns särskilda skäl. Det finns också en möjlighet för företag att frivilligt anmäla en företagskoncentration till Konkurrensverket.

Nuvarande regler medför att ett stort antal oproblematiska företagskoncentrationer är anmälningspliktiga, medan andra potentiellt konkurrensskadande företagskoncentrationer inte träffas av anmälningsplikten. Under perioden 2019–2023 har Konkurrensverket handlagt 494 anmälningar om koncentrationer. Nästintill samtliga anmälningar har lämnats utan åtgärd. Däremot föreligger ingen anmälningsplikt till exempel om ett företag med en stor marknadsandel förvärvar många småföretag vars omsättning understiger

200 miljoner kronor. Över tid kan företaget få en position på marknaden som innebär att konkurrensen påtagligt hämmas.

Omsättningströsklarna i konkurrenslagen träffar inte heller förvärv av företag som har ett högt värde, men låg omsättning. Inom den digitala sektorn har det uppmärksammats att det finns förvärv där stora företag har köpt mindre konkurrenter som har haft en mycket låg omsättning. Syftet kan då vara att företag köper upp en konkurrent eller potentiell konkurrent för att undvika att den på sikt blir en stark konkurrent. Omsättningströsklarna har med andra ord en begränsad träffsäkerhet.

Konkurrensverket kan i dag få information om företagskoncentrationer som inte är anmälningspliktiga genom anmälningar som görs enligt associationsrättslig lagstiftning, mediebevakning, klagomål eller tips. Vi bedömer dock att dessa informationskällor inte är tillräckligt träffsäkra för att fylla verkets informationsbehov.

I enlighet med våra direktiv har vi studerat några länder som redan har en informationsplikt som omfattar fler företag än dem som omfattas av den i lag föreskrivna anmälningsplikten.

Vi bedömer att en väl fungerande konkurrens på enskilda marknader i Sverige skulle stärkas av om Konkurrensverket fick information om vissa företagskoncentrationer som i dag inte omfattas av anmälningsplikt. Vår slutsats är därför att en informationsplikt bör införas i konkurrenslagen. Vår bedömning är att en lagändring skulle öka koncentrationsreglernas träffsäkerhet.

Den lösning som utredningen föreslår är att Konkurrensverket ges befogenhet att ålägga ett företag en informationsplikt avseende bland annat uppgift om parterna i koncentrationen, en beskrivning av koncentrationen samt tidpunkten för dess genomförande. Konkurrensverket ska sedan kunna använda den information som lämnats för att i nästa skede kunna ålägga en part i företagskoncentrationen att anmäla den till verket för prövning. Informationsplikten ska inte vara avgränsad till vissa sektorer.

Information om en företagskoncentration ska få lämnas så snart ett företag kan visa att de avser att genomföra en koncentration. Informationen ska i vart fall lämnas innan företagskoncentrationen genomförs. Ett åläggande om informationsplikt ska kunna gälla i högst två år.

Om Konkurrensverket har fått information om en företagskoncentration till följd av ett åläggande om informationsplikt, ska verket inom 15 arbetsdagar antingen meddela ett anmälningsåläggande eller besluta att lämna koncentrationen utan åtgärd. Tidsfristen ska räknas från den dag verket fick del av informationen. Ett fullföljdsförbud ska gälla under 15-dagarsfristen.

Utredningen föreslår även att sekretess ska gälla vid Konkurrensverkets rådgivning inför det att information om en företagskoncentration lämnas. När information om en koncentration väl kommit in till verket bör sekretess gälla om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Vi föreslår slutligen att Konkurrensverket ges möjlighet att besluta om utredningsskadeavgift vid undersökningar av företagskoncentrationer av hänsyn till intresset av en effektiv handläggning.

Ny lag om offentlig säljverksamhet – från KOS till LOS

Den tredje delen av utredningsuppdraget har varit att överväga om de nuvarande reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör ändras. Vid sidan om förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning finns i konkurrenslagen särskilda bestämmelser som gäller när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet, alltså säljer varor eller tjänster direkt till konsumenter eller företag. Exempel kan vara att en kommun eller en region driver ett café, restaurang eller gym, konferensverksamhet eller installerar laddstolpar hos privatpersoner. Det kan också vara fråga om en statlig aktör som har till uppdrag att vara verksam på en viss marknad.

Enligt den nuvarande regeln i konkurrenslagen, som brukar kallas konfliktlösningsregeln, får staten, en kommun eller en region förbjudas att i en säljverksamhet tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. En kommun eller en region – men inte staten – får förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som snedvrider konkurrensen, dock inte om verksamheten är förenlig med lag.

Utredningens uppgift har varit att analysera hur bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet skulle kunna utformas på ett mer ändamålsenligt sätt för att motverka konkurrensbegränsande beteenden av offentliga aktörer på lokala marknader, liksom att analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas även mot statliga aktörer.

Utredningen har analyserat rättspraxis, gått igenom redan genomförda utvärderingar av de nuvarande reglerna och tagit del av Konkurrensverkets, näringslivets och offentliga aktörers synpunkter på regelverket.

Vi har kunnat konstatera att ärenden som gäller konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kräver omfattande utredningsresurser från Konkurrensverkets sida, främst i fråga om att kunna bevisa omfattningen av den relevanta marknaden. Detta kan ha bidragit till att verket kunnat genomföra en fördjupad utredning i endast ett fåtal ärenden per år.

Utredningens kontakter med näringslivet respektive offentliga aktörer visar att det från näringslivets sida, särskilt bland små- och mellanstora företag, finns ett utbrett missnöje med hur det nuvarande regelverket fungerar. Företrädare för offentliga aktörer framhåller att de vill se goda villkor för näringslivet och att de ser som sin uppgift att leverera affärsmässig samhällsnytta.

För ett privat företag som säljer varor och tjänster på öppna marknader kan konkurrens från en offentlig aktör upplevas som ett hinder för den egna verksamheten, beroende på de vitt skilda förutsättningarna för offentlig respektive privat säljverksamhet.

Skillnaderna består främst i att en säljverksamhet som bedrivs av staten, en kommun eller en region kan

• drivas utan vinstkrav,

• drivas utan hänsyn till risken att försättas i konkurs,

• finansieras med offentliga medel eller få mer förmånliga lånevillkor än en privat aktör,

• nyttja personal, lokaler och utrustning som annars används i anslagsfinansierad verksamhet, och

• dra nytta av sin myndighetsutövande funktion.

Dessa fördelar har inte en privat aktör. Privata aktörer tar själva risker med egna eller lånade medel och måste se till att verksamheten går runt för att kunna betala sina kostnader. Om privata aktörer vill utveckla sin verksamhet krävs också att den ger avkastning på investerat kapital och gjorda arbetsinsatser. Offentliga aktörer driver typiskt sett inte sina verksamheter på ett vinstmaximerande sätt. De tvingas inte heller att bedriva sina verksamheter på ett effektivt sätt för att kunna behålla eller öka sina marknadsandelar.

Offentliga aktörers fördelar medför att spelplanen mellan offentliga och privata aktörer blir ojämn. Blotta närvaron av offentliga aktörer på en marknad för försäljning av varor och tjänster kan innebära att privata aktörer inte får samma möjligheter att bedriva och utveckla sin säljverksamhet som de skulle ha haft om deras offentligt ägda konkurrent agerade utifrån privata företags förutsättningar. Om den offentliga aktören till exempel kan hålla lägre priser än vad den har kostnader för i sin verksamhet kan en privat aktör på sikt tvingas att lämna marknaden, oavsett hur effektivt den bedriver sin verksamhet. Att privata och offentliga aktörer inte konkurrerar på lika villkor hämmar i sin tur förutsättningarna för att en effektiv konkurrens ska kunna utvecklas och råda på marknaden.

De problem som kan uppstå när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet på marknaden har i hög grad uppmärksammats i Sverige sedan 1990-talet. Med inrättandet av Konkurrensverket 1992 och införandet av en ny konkurrenslag som vilade på förbudsprincipen 1993 väcktes förhoppningar om att verket skulle kunna agera mot vad som uppfattades som osund konkurrens från offentliga aktörer. Utredningar som SOU 1995:105 pekade på att offentliga aktörer har fördelar som privata aktörer saknar när de bedriver säljverksamhet och att konkurrensen därmed inte sker på lika villkor.

Vi konstaterar att de sedan år 2010 gällande reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inte har varit tillräckliga för att åtgärda fall av konkurrens på olika villkor som särskilt mindre företag säger sig uppleva från offentliga aktörer.

Enligt utredningens bedömning påverkas genomslaget för reglerna om offentlig säljverksamhet sannolikt negativt av att de utgör en del av konkurrenslagens regler. En förutsättning för att tillämpa konkurrenslagens regler är regelmässigt att den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden först definieras, vilket förutsätter en ekonomisk analys som ofta är mycket resurskrävande att genomföra. Det betyder att när ett företag som driver exempelvis ett café eller ett gym anser att en offentlig aktör bedriver konkurrensbegränsande säljverksamhet och anmäler det till Konkurrensverket, måste verket avsätta omfattande utredningsresurser för att korrekt kunna definiera den relevanta lokala marknaden.

Utredningens slutsats är att reglerna om offentlig säljverksamhet bör genomgå en genomgripande förändring för att bättre motsvara samhällets behov. Man bör vända på perspektivet och utgå från att enskilda företag, hur liten den lokala marknaden än är, påverkas av offentlig säljverksamhet av varor och tjänster. Den nuvarande konfliktlösningsregeln bör ersättas med en egen lag som vilar på förbudsprincipen. Vi bör alltså gå från KOS till LOS.

Med utredningens förslag ska det fortsättningsvis vara förbjudet för en offentlig aktör att bedriva en säljverksamhet, eller att i en säljverksamhet tillämpa ett förfarande, som på ett otillbörligt sätt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Förbudet ska dock inte gälla en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän synpunkt.

Att fokus för bedömningen skiftas från konkurrenseffekter på en konkurrensrättsligt korrekt avgränsad marknad till att utgå från den privata aktörens verksamhet och den marknad denne verkar på bör innebära att reglerna blir mer ändamålsenliga. Vi föreslår samtidigt en ventil från förbudet för verksamheter och förfaranden som är att betrakta som försvarbara från allmän synpunkt.

Prövningen av om en verksamhet eller ett förfarande är förbjudet görs alltså i två steg. I steg ett prövas om verksamheten eller förfarandet otillbörligt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Om så är fallet är verksamheten eller förfarandet som utgångspunkt förbjuden. I steg två prövas om förfarandet eller verksamheten är försvarbart från allmän synpunkt. Om så är fallet är förfarandet eller verksamheten inte förbjuden.

Vi föreslår även att tillämpningsområdet för reglerna utvidgas så att statliga aktörer behandlas på samma sätt som kommunala och regionala aktörer, det vill säga att en säljverksamhet som inte är en direkt följd av ett riksdagsbeslut bör kunna omfattas av förbudet mot offentlig säljverksamhet. Det saknas enligt utredningens bedömning hållbara skäl för att statliga aktörer ska kunna bedriva säljverksamhet som på ett otillbörligt sätt påverkar möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknader utan att det kan motiveras av ett allmänt intresse.

För att öka reglernas genomslag och effektivitet föreslår vi vidare att staten, en kommun och en region vart fjärde år måste utvärdera hur dess säljverksamheter förhåller sig till förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras.

Därutöver föreslår utredningen att offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet varje år ska upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten, om inte detta redan följer av särskilda föreskrifter. I redovisningen ska säljverksamhetens organisation och finansiering beskrivas, intäkter och kostnader i säljverksamheten redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet, och de principer och metoder som tillämpas för beräkning och fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges.

Konkurrensverket ska utöva tillsyn över lagen om offentlig säljverksamhet och besluta om lagens tillämpning i första instans. Konkurrensverket ska ha tillgång till samtliga de utrednings- och påtryckningsbefogenheter som verket normalt har, med undantag från möjlighet att genomföra platsundersökning och besluta om utredningsskadeavgift. Konkurrensverket ska alltså kunna meddela en offentlig aktör ett föreläggande om att upphöra med en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Föreläggandet får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att överträdelsen ska upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för den offentlige aktören. Föreläggandet ska gälla omedelbart om inte något annat beslutas. Besluten får förenas med vite. Konkurrensverket får också godta åtaganden från offentliga aktörer. Därutöver föreslår utredningen även att uppgiftslämnares identitet bör kunna skyddas genom sekretess.

Det är av vikt för reglernas efterlevnad att Konkurrensverket och ytterst domstolarna har möjlighet att utfärda sanktioner mot offentliga aktörer som överträtt förbudet. Konkurrensverket ska därför kunna besluta om en särskild marknadsstörningsavgift på högst 20 miljoner kronor då en offentlig aktör eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Konkurrensverkets beslut om förelägganden om utredningsåtgärder, om att upphöra med överträdelser, att återkalla ett beslut om att godta ett åtagande samt om marknadsstörningsavgift enligt lagen om offentlig säljverksamhet ska kunna överklagas.

En nyordning som utredningen föreslår är att överklaganden av beslut om offentlig säljverksamhet ska prövas av allmän förvaltningsdomstol, alltså förvaltningsrätt, kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen som sista instans i stället för patent- och marknadsdomstolarna.

Skälet bakom den föreslagna ordningen är följande. Så länge som tyngdpunkten i ärenden om konkurrensbegränsande säljverksamhet har varit en konkurrensrättslig bedömning, särskilt vad avser definitionen av den relevanta marknaden, har det varit motiverat att domstolsprövningen bör ske i patent- och marknadsdomstolarna som har särskild kompetens i konkurrensrätt.

Det skiftade perspektivet som utredningen nu föreslår medför att prövningen främst kommer att gälla i vilken utsträckning den offentliga aktörens agerande har stöd i lag, föreskrifter eller, i förekommande fall, ligger inom ramen för den kommunala kompetensen samt om verksamheten är försvarbar ur allmän synpunkt. För en sådan prövning framstår de allmänna förvaltningsdomstolarna som bäst lämpade. I förhållande till kommuners och regioners säljverksamhet är det också av särskilt intresse att frågor som ytterst rör gränserna för den grundlagsskyddade kommunala självstyrelsen prövas av Högsta förvaltningsdomstolen.